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Submissionsrecht | BGE 141 II 113 (franz.) vom

"Gründe äusserster Dringlichkeit" für die Wahl des Vergabeverfahrens

Rechtsberatung: Submissionsverfahren und Planerwettbewerbe auf kommunaler, kantonaler und nationaler Ebene für Anbieter und Auftragnehmer

Das Bundesgericht bejaht das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung darüber, wann "Gründe äusserster Dringlichkeit" gegeben sind und die ausschreibende Behörde damit von einer amtlichen Publikation absehen kann. Es anerkennt die Beschwerdebefugnis der WEKO nach Art. 9 Abs. 2bis BGMB i.V.m. Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG.

Das Bundesgericht prüft, unter welchen Voraussetzungen "Gründe äusserster Dringlichkeit" im Sinne von Art. XV Abs. 1 lit. c des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen und Art. 8 Abs. 1 lit. e RLMP/VD analog, vorliegen. Die Vorinstanz beruft sich auf ihre Rechtsprechung und bejaht einen Fall von äusserster Dringlichkeit wenn: 1) Der Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses 2) zu einer Situation äusserster Dringlichkeit führt, 3) die Dringlichkeit nicht durch den Ausschreibenden verschuldet ist und 4) so hoch ist, dass der Ausschreibende sich ihr nicht stellen könnte, wenn er eine öffentliche Ausschreibung machen würde. Ausserdem muss 5) der Rückgriff auf das freihändige Verfahren die einzige Möglichkeit des Ausschreibenden sein, eine normale Situation wiederherzustellen.

In BGE 137 I 257 entschied das Bundesgericht, dass eine pauschale Abgabe für die Entsorgung von Siedlungsabfällen, ohne Rücksicht auf die abgegebene Menge, einen Verstoss gegen Art. 32a Abs. 1 USG darstellt. Dieser Entscheid stellt gemäss Bundesgericht jedoch kein unvorhersehbares Ereignis dar, welches eine Situation äusserster Dringlichkeit auslöst, die eine Abweichung von den Regeln im Bereich des öffentlichen Beschaffungsrechts rechtfertigen würde. Es bestehe keine Pflicht der Kantone und Gemeinden Art. 32a USG sofort umzusetzen.

Der kantonale Gesetzgeber hat jedoch die konkrete Pflicht geschaffen, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt (ungefähr sechs Monate später) eine Sackgebühr einzuführen. Das Bundesgericht anerkennt, dass eine solch kurze Frist eine Situation äusserster Dringlichkeit hätte hervorrufen können. Die Ausschreibende hat allerdings bereits mehr als zwei Monate vor der Verabschiedung der kantonalen Bestimmung das Einladungsverfahren eingeleitet und den Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger kurz danach unterschrieben und somit ebenfalls noch deutlich vor Inkrafttreten der genannten Bestimmung. Die Feststellung der Vorinstanz, die Ausschreibende habe sich gezwungen gesehen, dringlich zu handeln, ist gemäss Bundesgericht offensichtlich unwahr.

Das Bundesgericht stellt fest, dass die Voraussetzungen für einen rechtmässigen Verzicht auf die Durchführung eines offenen Verfahrens nicht erfüllt sind, da kein Fall äusserster Dringlichkeit vorliegt. Der Verzicht war somit unzulässig und stellt eine Verletzung der allgemeinen Pflicht zur Durchführung eines offenen Verfahrens (Art. VII Abs. 3 des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen, Art. 12bis Abs. 1 IVöB und Art. 7a Abs. 1 LMP/VD) und von Art. 5 Abs. 1 BGBM dar.

Des Weiteren stellt das Bundesgericht eine Verletzung der Ausschreibungsregeln und des Transparenzgebots sowie eine unberechtigte Marktbeschränkung fest.