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Submissionsrecht | 141 II 14 vom

Nicht berücksichtigte Anbieterin ohne Eignung nicht beschwerdelegitimiert

Rechtsberatung: Submissionsverfahren und Planerwettbewerbe auf kommunaler, kantonaler und nationaler Ebene für Anbieter und Auftragnehmer

Die Frage nach der Beschwerdelegitimation einer Anbieterin vor Bundesverwaltungsgericht, welche die Eignungskriterien möglicherweise nicht erfüllt, stellt laut Bundesgericht eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar. Das Bundesgericht verneint die Beschwerdelegitimation. Es schützt den Zuschlag an die Beschwerdeführerin, da diese die Eignungsvoraussetzungen erfüllt hat.

Die letztplatzierte Anbieterin focht den Zuschlag für den Bereich Bahntechnik und Gesamtkoordination des Ceneri-Basistunnels wegen mangelnder Eignung der Zuschlagsempfängerin vor Bundesverwaltungsgericht erfolgreich an. Die Zuschlagsempfängerin gelangte dagegen an das Bundesgericht.

Die Frage nach der Beschwerdelegitimation einer Anbieterin vor Bundesverwaltungsgericht, welche selbst die Eignungskriterien möglicherweise nicht erfüllt, stellt laut Bundesgericht eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar. Eine Voraussetzung für die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG ist, dass der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids hat. Die Mehrheit der Literatur bejaht ein solches Interesse nur dann, wenn bei Gutheissung der Anträge entweder der nicht berücksichtigte Anbieter selbst den Zuschlag erhält oder die Ausschreibung wiederholt werden muss. Die formelle Beschwer genügt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, um eine Beschwerdelegitimation nach Art. 48 VwVG zu bejahen, da dem Beschwerdeführer bei Gutheissung seiner Begehren ein effektiver praktischer Vorteil erwachsen muss.

Nur in Bezug auf Anliegen, welche überhaupt mit der Beschwerde erreicht werden können, kann ein praktisches Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG bejaht werden. Primär ist das praktische Interesse des nicht berücksichtigten Anbieters wohl darauf gerichtet, den Zuschlag anstelle des Empfängers selbst zu erhalten. Falls mit dem Anbieter bereits ein Vertrag geschlossen wurde, besteht sekundär ein Feststellungsanspruch. Ein solcher Entscheid eröffnet allenfalls einen Schadenersatzanspruch des nicht berücksichtigten Anbieters, falls dieser eine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt hätte.

Nach bisheriger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts wurde dem nicht berücksichtigten Anbieter die Beschwerdelegitimation zugesprochen, sofern die vor ihm Rangierten keine Beschwerde erhoben haben. Es begründete seine Praxis damit, dass die Wirkung der Gutheissung der Beschwerde auf den Zuschlagsempfänger und den anfechtenden Anbieter beschränkt sei, da die anderen Anbieter, welche den Entscheid nicht angefochten haben, sich damit abgefunden hätten und nicht mehr als Zuschlagsempfänger in Frage kommen würden. Das Bundesgericht kritisiert die Haltung des Bundesverwaltungsgerichts und führt aus, dass die Wirkung eines Entscheids nicht auf die Anfechtenden beschränkt werden könne. Ausserdem würde so unter Umständen der Zuschlag einem als sehr schlecht qualifizierten Angebot erteilt werden, was den Zielen des Beschaffungsrechts widerspräche. Die Vorinstanz hätte die Beschwerdelegitimation des nicht berücksichtigen Anbieters nicht schon aufgrund der Teilnahme am Verfahren bejahen dürfen sondern erst prüfen müssen, ob eine reelle Chance auf den Zuschlag bestehen würde.

Bei der Eignung des Beschwerdeführers handelt es sich um einen doppelrelevanten Sachverhalt der sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung ist als auch vorfrageweise für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen eine Rolle spielt. Der Beschwerdeführende muss somit dem Gericht glaubhaft machen, dass er selber die Eignungskriterien für einen Zuschlag erfüllt und damit aufzeigen, dass er eine reelle Chance hat, den Zuschlag selber zu erhalten.

Die Ausschreibung verlangte zwei bis max. drei Referenzen für Planung und Ausführung. Das Bundesgericht schützt die Auslegung dieser Bestimmung durch die Vergabestelle, welche nicht je, sondern insgesamt zwei Referenzen verlangte, als zumindest gleichermassen vertretbar. Auch ein nicht abgeschlossenes Projekt kann gemäss Bundesgericht als Referenz dienen (sofern in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausgeschlossen). Entgegen dem Entscheid der Vorinstanz erfüllte nebst der nicht berücksichtigten Anbieterin auch die Zuschlagsempfängerin und Beschwerdeführerin vor Bundesgericht die Anforderungen an die Referenzen. Zudem steht der Vergabebehörde bei der Bewertung der Referenzen ein grosser Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, in den die Vorinstanz in unzulässiger Weise eingegriffen hat. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin mangels Eignung verletzt somit Bundesrecht und der Zuschlag an sie war rechtskonform