Entscheid 2C 657/2023 vom 4. September 2025 des Bundesgerichts
Die Gemeinde Surses (GR) als Vergabebehörde lud im Einladungsverfahren mehrere Anbieterinnen zur Offertabgabe für die Vergabe von Winterdienstarbeiten ein. Die Anbieterin A. SA (Beschwerdeführerin) prüfte die Ausschreibungsunterlagen und reichte ein Angebot ein. Sie wurde nicht berücksichtigt und der Zuschlag wurde der B. AG (Beschwerdegegnerin) erteilt. Die Beschwerdeführerin beanstandete insbesondere die auf 30 % festgelegte Gewichtung des Zuschlagkriteriums «Preis». Die kantonale Vorinstanz wies die Beschwerde mit der Begründung ab, dass Anbieterinnen im Einladungsverfahren die Ausschreibungsunterlagen nicht selbständig anfechten können.
Das Bundesgericht stellte in seinem Entscheid klar, dass das Einladungsverfahren im Rahmen der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) anders ausgestaltet ist als ein offenes oder selektives Verfahren. Entscheidend sei, dass die Einladung zur Offertstellung im Einladungsverfahren keine anfechtbare «Ausschreibung» im Sinne von Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB darstelle (E. 3.2.2). Der Begriff beziehe sich nur auf die im offenen und selektiven Verfahren zwingend zu publizierende Ausschreibung. Zudem enthalte Art. 53 Abs. 1 IVöB einen abschliessenden Katalog der anfechtbaren Verfügungen und die Ausschreibungsunterlagen im Einladungsverfahren seien nicht Bestandteil dieses Katalogs (E. 3.3.1). Folglich stellen die Unterlagen als solche – anders als im offenen Verfahren – keine eigenständigen Anfechtungsobjekte dar. Rügen betreffend Mängel in den Ausschreibungsunterlagen können erst mit dem Rechtsmittel gegen das nächste zulässige Beschwerdeobjekt (Zuschlagsentscheid) vorgebracht werden. Die Vorinstanz hatte demgegenüber eine solche Anfechtung zugelassen, weshalb das Bundesgericht die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zurückwies.
Der Entscheid präzisiert die Rechtslage im Einladungsverfahren nach IVöB. Für Vergabebehörden bestätigt das Bundesgericht, dass die Einladung zur Offertstellung keine anfechtbare Ausschreibung im Sinne von Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB darstellt. Damit wird der Katalog der anfechtbaren Verfügungen abschliessend bestätigt und die Möglichkeit einer vorzeitigen gerichtlichen Kontrolle der Ausschreibungsunterlagen ausgeschlossen. Dennoch bleibt die Vergabebehörde verpflichtet, die Zuschlagskriterien inhaltlich korrekt, verhältnismässig und transparent zu gestalten, da allfällige Mängel spätestens im Rahmen der Beschwerde gegen den Zuschlag überprüfbar sind und zur Aufhebung des Zuschlags führen können.
Für Anbieterinnen verdeutlicht der Entscheid, dass Rügen zu den Ausschreibungsunterlagen im Einladungsverfahren nicht selbständig und vorab gerichtlich geltend gemacht werden können. Solche Rügen betreffend unzulässige oder unsachgemässe Zuschlagskriterien sind erst zusammen mit dem zulässigen Rechtsmittel gegen den Zuschlag vorzubringen. Anbieterinnen sind daher gehalten, allfällige Mängel frühzeitig zu erkennen, zu dokumentieren und die Rügen intern vorzubereiten, um ihre Rechte im späteren Rechtsmittelverfahren wirksam wahren zu können.
Der Entscheid ist zur Publikation vorgesehen.
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