Das Bundesgericht bejaht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bei einer Urteilsfällung nach an einem Augenschein ohne Erstellung eines Protokolls beziehungsweise der Möglichkeit einer Äusserung zu einem solchen oder der Durchführung einer Parteiverhandlung im Anschluss an den Augenschein.

Das Obergericht des Kantons Appenzell Ausserhoden liess in einer nachbarrechtlichen Streitigkeit über die Mitbenützung einer Zufahrt einen Augenschein durchführen. Noch am gleichen Tag hiess es die Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats, wonach die Mitbenutzung der Zufahrt im Grundbuch einzutragen sei, gut. Die Mitbenützer der Zufahrt gelangen an das Bundesgericht.

Die Beschwerdeführer machen geltend, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde, da sie sich zum Ergebnis des obergerichtlichen Augenscheins nicht äussern konnten. Das Bundesgericht hält fest, dass auch im Verwaltungsjustizverfahren eine Protokollierungspflicht für Augenscheine besteht. Den Parteien muss vor der Entscheidfällung die Möglichkeit eingeräumt werden, von den Ergebnissen des Augenscheins Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern. Das Protokoll ist deshalb in der Regel mit Fristansetzung zuzustellen. Abweichungen von diesen Grundsätzen sind gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich dann toleriert, „wenn im Anschluss an den Augenschein noch eine Parteiverhandlung durchgeführt wurde und die Ergebnisse des Augenscheins und die wesentlichen Äusserungen der Parteien in den Urteilserwägungen hinlänglich wiedergegeben und gewürdigt wurden.“

Im vorliegenden Fall wurden am Augenschein verschiedene Sachverhaltsfeststellungen getroffen, welche für den Entscheid erheblich waren und es wurde keine Parteiverhandlung im Anschluss an den Augenschein durchgeführt. „Hinzu kommt, dass das Obergericht nachträglich eine umfangreiche, aussagekräftige Fotodokumentation erstellt und direkt dem Bundesgericht übermittelt hat, mit zahlreichen Fotos, Kommentaren, Massangaben und Hervorhebungen mit roten oder gelben Pfeilen. Auch wenn die Fotos vor den Augen der Parteien gemacht wurden, wie das Obergericht vorbringt, ersetzt dies nicht die Möglichkeit, sich zu den fertigen Bildern (Bildausschnitt, Belichtung, Bearbeitung, Standort des Fotografen etc.) und damit möglicherweise verbundenen falschen Eindrücken vor Urteilsfällung zu äussern; gleiches gilt für die Begleitkommentare mit Distanzangaben.“

Das Bundesgericht stellt fest, dass den Beschwerdeführern die Fotodokumentation erst im Verfahren vor dem Bundesgericht als Beilage zur Vernehmlassung des Obergerichts zur Kenntnis gebracht wurde. Sie konnten sich somit erst in ihrer Replik vor dem Bundesgericht dazu äussern. Es kann gemäss Bundesgericht auch nicht von einem Verzicht der Parteien ausgegangen werden, da zwar auf eine mündliche Hauptverhandlung verzichtet wurde, jedoch ausdrücklich an einer mündlichen Beweisverhandlung festgehalten wurde.

Das Bundesgericht bejaht in der Folge eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.